El IRS continúa brindando orientación formal e informal sobre la aplicación de la Sección 409A del Código de Impuestos Internos («Sección 409A»). El incumplimiento de la Sección 409A crea problemas tributarios graves y costosos. A continuación se muestra una lista de algunos errores comunes de la Sección 409A.
Pagos de sustitución
Cuando un ejecutivo es despedido, una empresa puede tratar de negociar pagos de indemnización por despido que estén estructurados de manera diferente a los pagos de indemnización por despido en el acuerdo de empleo del ejecutivo. Si los pagos por cese en el servicio están sujetos al artículo 409A, por lo general, el momento y la forma de pago no se pueden cambiar simplemente perdiendo o renunciando a los derechos en virtud de un acuerdo anterior para los pagos en virtud de un nuevo acuerdo. Esto se considera un pago de sustitución de acuerdo con la Sección 409A y un pago de sustitución debe conservar el mismo tiempo y la misma forma de pago que el contenido en el acuerdo original.
De manera similar, un ejecutivo puede tener un acuerdo de empleo con pagos por despido sujetos a la Sección 409A y, en una fecha posterior, la compañía decidirá celebrar un acuerdo de cambio de control con el ejecutivo. Si el nuevo acuerdo de cambio de control alteraría el tiempo o la forma de pago que se prometió en el acuerdo de empleo, entonces el nuevo acuerdo puede ser un pago de sustitución que viola la Sección 409A.
Separación del Servicio/Consultor
Una terminación del empleo ocurre bajo la Sección 409A cuando el empleador y el empleado anticipan razonablemente que no se realizará ningún servicio adicional para la compañía (o su matriz o subsidiarias) después de una fecha determinada, o que el nivel de servicios de buena fe que se realizarán después de esa fecha (ya sea como empleado o contratista independiente) disminuirá a 20% o menos de los servicios de buena fe realizados por el empleado en promedio durante el período anterior de 36 meses. Cuando un empleado clave se jubila, la empresa puede desear retener al ejecutivo para que preste servicios de consultoría como contratista independiente. Sin embargo, según la Sección 409A, los servicios como consultor cuentan para determinar si ha habido una terminación del empleo. Si la compañía retiene al ejecutivo para proporcionar servicios de consultoría a una tasa del 50% de los servicios que proporcionó como empleada, se considera que no ha terminado su empleo con la compañía a los efectos de la Sección 409A. Eso significa que cualquier pago bajo un plan de compensación diferida no calificada que comenzara al terminar el empleo no puede comenzar hasta que el ejecutivo tenga una verdadera terminación del empleo para los propósitos de la Sección 409A.
Excepción de Aplazamiento a corto Plazo
En general, si un acuerdo establece que el pago se realizará inmediatamente después de la adquisición de un premio, ese premio está exento de la Sección 409A bajo la regla de aplazamiento a corto plazo. Por ejemplo, el premio puede requerir que el empleado sea empleado en la compañía el último día de un período de rendimiento de tres años para recibir el pago, y el pago se realiza dentro de los 30 días posteriores al final del período de rendimiento. Ese arreglo cumple la norma del aplazamiento a corto plazo. Sin embargo, algunos planes de bonificación a largo plazo y planes de unidades de acciones restringidas contienen disposiciones de adquisición anticipada para la «jubilación».»Por lo general, estos acuerdos establecen que si el empleado cumple con ciertos requisitos de edad y servicio, el empleado puede terminar en cualquier momento y recibir un bono o premio prorrateado o completo. Debido a que este bono o premio es «otorgado» una vez que el empleado cumple con los criterios de edad y servicio, pero el pago puede hacerse en un año fiscal posterior después de la adquisición (es decir, la terminación del empleo o el final del período de desempeño), estos premios o bonos no son aplazamientos a corto plazo y no están exentos de la Sección 409A. Debido a que la compañía pensó erróneamente que el plan estaba exento de la Sección 409A, es probable que el plan no incluya el lenguaje requerido de la Sección 409A que crea una violación documental bajo la Sección 409A.
Elecciones de bonos
La Sección 409A generalmente establece que la compensación por servicios prestados durante un año tributario puede diferirse a elección del empleado si la elección para diferir dicha compensación se realiza a más tardar al cierre del año tributario anterior al año en el que se prestan los servicios. Sin embargo, a veces los empleadores permiten erróneamente a los empleados diferir una bonificación discrecional en un plan de compensación diferida en el año anterior a su pago, en lugar del año anterior a su obtención. Por ejemplo, un empleador anuncia en 2010 que otorgará bonificaciones discrecionales por los servicios prestados en 2011, y decidirá qué empleados recibirán bonificaciones y en qué cantidades a principios de 2012. En este ejemplo, la elección para diferir el bono discrecional debe ocurrir a más tardar el 31 de diciembre de 2010 (el año imponible inmediatamente anterior al año anterior al que se gana), no el 31 de diciembre de 2011 (el año imponible inmediatamente anterior al año anterior al que se paga).
Elecciones de Servicio pasado
Algunos planes de compensación diferida utilizan años de servicio para calcular la fórmula de beneficios. Por ejemplo, al terminar el empleo, el empleado recibirá $10,000 por cada año de servicio en la compañía. Como se mencionó anteriormente, por lo general, un empleado debe elegir el momento y la forma de pago antes de que realice los servicios en los que se basa el beneficio. Por esa razón, cuando se utilizan servicios anteriores para calcular los beneficios y el empleado se transfiere inmediatamente al beneficio del plan a partir del día en que se convierte en participante en el plan, entonces podría ser una violación de la Sección 409A que el empleado haga una elección en cuanto al tiempo y la forma de pago bajo el plan, porque la elección se aplicaría a los servicios ya realizados. En su lugar, el plan debe especificar el tiempo y la forma de pago. La sección 409A contiene algunas excepciones para solucionar esta situación. Una de estas excepciones permite a un empleado hacer elecciones con respecto al tiempo y la forma de pago de un beneficio que incluye servicios anteriores si las elecciones se realizan dentro de los primeros 30 días de la fecha en que el empleado se convierte en participante y el beneficio no se otorga durante al menos 12 meses después del período de elección de 30 días. Las compañías deben revisar cuidadosamente cualquier beneficio en un plan de compensación diferida no calificado que incluya crédito por servicios anteriores para asegurarse de que cumple con la regla de elecciones generales o la excepción para beneficios que se otorgan a lo largo del tiempo.
Pago en caso de Fallecimiento
Según la Sección 409A, la muerte es una fecha de pago permisible. Sin embargo, algunos planes de compensación diferida indican que el pago se realizará dentro de un período específico después de que el plan reciba el aviso o la evidencia de la muerte. La notificación o evidencia de muerte no es un evento de pago permisible bajo la Sección 409A. En consecuencia, una disposición que establece que «la Compañía pagará al beneficiario del participante un beneficio por muerte igual al monto de la cuenta del participante en una sola suma global después de recibir la notificación de la muerte del participante» no cumpliría con la Sección 409A.
Compensaciones
La capacidad de compensar los pagos de un plan de compensación diferida no calificado basado en otros beneficios o deudas adeudadas a la compañía está altamente restringida bajo la Sección 409A. Los errores comunes incluyen compensar el monto de un plan de compensación diferida de otro plan de compensación diferida. Este tipo de compensación puede funcionar si se diseña de manera que los pagos en ambos planes de compensación diferida comiencen al mismo tiempo y se paguen en la misma forma, lo cual no suele ser el caso.
Liberación general
Si un pago del plan de compensación diferida está supeditado a la ejecución e irrevocabilidad de una liberación general, el plan debe indicar que el beneficio se pagará (a) en una fecha específica, como el día 60 después de la separación del servicio, o (b) durante un período designado que no exceda de 90 días después de la separación del servicio, pero si el período designado comienza en un año tributario y termina en un segundo año tributario, entonces el pago se debe hacer en el segundo año tributario. Por ejemplo, si los beneficios en virtud de un acuerdo de separación están sujetos a la Sección 409A y el acuerdo establece simplemente que el pago se realizará dentro de los 60 días posteriores a la separación del servicio, dependiendo de la ejecución de una liberación general, es probable que el acuerdo no cumpla con la Sección 409A.
Definición de «Buena razón» Mala
Los planes de separación del servicio redactados para estar exentos de la Sección 409A generalmente se basan en la exención de aplazamiento a corto plazo o la exención del plan de pago por separación del servicio, o ambos. Para cumplir con estas exenciones, estos planes de despido se redactan de manera que el pago dependa de la terminación involuntaria del empleo del empleado. El plan de indemnización también puede permitir el pago tras la terminación voluntaria del empleado por «una buena razón».»Sin embargo, a veces esta definición de «buena razón» no cumple con los requisitos de la Sección 409A (una definición de «buena razón» mala) y, inadvertidamente, la compañía no cumple con las exenciones aplicables de la Sección 409A. Por ejemplo, si la definición de razones justificadas de un plan no contiene un período de notificación y subsanación, la terminación por razones justificadas en virtud de ese plan no cumplirá con los requisitos de las exenciones del plan de pago por separación del servicio o aplazamiento a corto plazo. Desafortunadamente, si la compañía creía que las exenciones se aplicaban, pero el plan tiene una mala definición de buena razón, entonces el plan probablemente no se redactó para cumplir alternativamente con los requisitos del documento del plan de la Sección 409A. Las regulaciones de la Sección 409A tienen una definición de puerto seguro por una buena razón. Por lo tanto, la mejor práctica sería utilizar la definición de puerto seguro y evitar un fracaso del plan causado por una mala definición de «buena razón».
Definición de Compensación por Aplazamientos electivos
Los planes de compensación diferida electivos a menudo definen específicamente qué compensación puede diferir un participante según el plan. Sin embargo, a veces, el documento del plan y la operación real del plan no coinciden, lo que causa una violación operacional de la Sección 409A. Por ejemplo, el plan de compensación diferida puede indicar que la cantidad diferida se calcula en función de la compensación pagada antes de cualquier aplazamiento al plan 401(k) de la compañía. Por el contrario, cuando el departamento de nómina de la compañía implementa la elección de aplazamiento, calcula los aplazamientos en función de la compensación pagada después de los aplazamientos 401(k) aplicables. Esto crea una violación operacional bajo la Sección 409A porque se ha diferido demasiado poco al plan de compensación diferida.
Le sugerimos que revise cuidadosamente los documentos del plan y los aspectos operativos de cualquier beneficio sujeto a la Sección 409A. Si tiene alguna pregunta sobre el contenido de este artículo, comuníquese con Mary Powell o Marc Fosse.